Boletín de Prensa: Proyecto de Ley orgánica de protección de los datos personales ¿Impactará la libertad de expresión y flujo de información?

19 de septiembre de 2016

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Antecedentes Normativos

  1. La Constitución de la República como norma suprema protege los derechos de los ciudadanos a la privacidad e intimidad y a la protección de datos personales, así, en sus disposiciones se consagran los siguientes:

  • Derecho a guardar reserva sobre convicciones, y prohíbe exigir o utilizar datos sensibles sin autorización del titular, Art.66 numeral 11;

  • Derecho al honor y al buen nombre, Art.66 numeral 18;

  • Derecho a  la intimidad personal y familiar, Art. 66 numeral 20;

  • Derecho a la protección de datos personales, Art. 66 numeral 19;

  • Derecho de Rectificación, Réplica o Respuesta, Art. 66 numeral 7;

  • Derecho a la Inviolabilidad y al Secreto de la Correspondencia. Este derecho protege cualquier otro tipo o forma de comunicación, Art. 66 numeral 21.

  • Derecho a la Protección Datos Personales de Migrantes, Art. 40 numeral 5.

  • Derecho al Acceso a la Información generada en entidades públicas o privadas. No existirá reserva de información salvo casos previstos por Ley, Art. 18.

La norma suprema consagra a su vez, mecanismos judiciales para su resguardo como la Acción de Habeas Data Art. 92, la Acción de Acceso a la Información Pública Art. 91 y la Acción de Protección, Art. 88.

  1. Paralelamente, a la normativa constitucional, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano existe normativa sectorial dispersa en distintos cuerpos legales que regulan o abordan la problemática de la protección de datos personales, desde diversos ámbitos, como son:

  • Ley Orgánica de Telecomunicaciones: Arts. 23 #4, 24 #14, 76, 77, 78 #2, #3 y #4;  79, 82;

  • Ley Orgánica de Comunicación Arts. 30, 31;

  • Código Orgánico Integral Penal Arts. 178, 180, 229 y 475;

  • Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos Arts. 5, 9, 48, 49;

  • Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos Arts 4, 5 y 6;

  • Código de la Niñez y Adolescencia Art.53;

  • Ley General de Instituciones del Sistema Financiero Art.88;

  • La Ley Orgánica de la Economía Popular y Solidaria, Art. 95;

  • Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública Arts. 2, 6 y 22.

Antecedentes

La Comisión de Justicia y estructura del Estado de la Asamblea Nacional debate actualmente el Proyecto de Ley Orgánica de protección de los derechos a la intimidad y privacidad sobre los datos personales. El citado proyecto de Ley busca proteger la intimidad de los datos personales que se encuentren en fichas de datos, archivos electrónicos y más plataformas físicas o digitales.

Durante la presentación del proyecto de ley propuesto por la titular de la Asamblea, Gabriela Rivadeneira, en julio de 2016, argumentó que su proyecto busca proteger la privacidad e intimidad, “tanto en la esfera de su vida individual como familiar, dando especial relevancia a los derechos de los más vulnerables: niñas, niños y adolescentes”. El proyecto de ley actualmente consta de 28 artículos y dos disposiciones transitorias en un cuerpo de 18 páginas.

Varios sectores de la población como organizaciones de la sociedad civil y la academia han mostrado preocupación por el contenido del proyecto de ley, debido el amplio alcance en la redacción de determinados artículos.

Al mismo tiempo notamos la celeridad con la que la Asamblea Nacional ha tomado este proyecto de ley, no solo por darse en un ambiente pre-electoral sino por que este proyecto daría un respaldo legislativo a la baja de contenido en internet como: videos, publicaciones, informes, etc. que contengan datos sobre funcionarios públicos, quienes por la labor que desempeñan en la sociedad están sujetos a mayor fiscalización ciudadana, de acuerdo a tratados internacionales de derechos humanos.

Finalmente, recordamos que la regulación en protección de datos personales puede ser una herramienta para promover y fomentar el progreso tecnológico, desarrollo de contenidos y aplicaciones, el comercio electrónico y el emprendimiento en general, o puede también tornarse en un instrumento que desincentive el desarrollo de la industria digital, por las restricciones, los controles, cargas o requisitos que podría exigir la normativa frente al dinamismo y rapidez que demanda el entorno digital.

Experiencias Internacionales

En el contexto internacional, existen experiencias en otros países de abuso de leyes de protección de datos personales, que fueron redactadas con un gran alcance, y que han obstaculizado el libre flujo de información para  exponer irregularidades del poder.

En Julio de 2016 el juez de la Corte Suprema Javier Villa Stein denunció al portal digital Ojo-Publico.com ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales, cuatro meses después de la investigación periodística que reveló el patrimonio inmobiliario y financiero de Villa Stein. La Dirección Nacional de Datos Personales peruana envió un comunicado al medio, sin detallar el motivo de la denuncia. Dicha entidad tampoco detalló las declaraciones del juez Villa Stein sobre información que es de interés público. El procedimiento contra Ojo Público ha sido totalmente discrecional, de acuerdo a denuncias de medios locales.

La legislación peruana contienen similitudes con el actual proyecto debatido en la Asamblea Nacional y puede llevar a analizar las distintas posturas con las cuales este proyecto de ley pueden afectar nuestro derecho constitucional a la libertad de expresión.

Artículos controversiales del proyecto de ley

Usuarios Digitales ha sistematizado algunos artículos que podrían causar controversia y consecuentemente requieren una participación más activa de la sociedad civil, para adecuarlos a la realidad del país en el marco del respeto a los derechos humanos y la libertad de expresión:

  • El artículo 3 del proyecto de ley presenta seis principios para todos los involucrados en la formación, administración y manejo de bases de datos. Sin embargo la construcción del texto no es clara; el sexto inciso que puntualiza el principio de reserva se contrapone con Art. 92 inciso II de la Constitución.

  • El artículo 4 del proyecto de ley establece las definiciones que serán utilizadas a lo largo del cuerpo del texto. Consideramos que se debe trabajar más en la definición del segundo inciso sobre “Consentimiento del titular”. Es indispensable especificar el tipo de consentimiento ya que da lugar a muchas interpretaciones. Por ejemplo sería necesario puntualizar que el consentimiento será únicamente por escrito, con un poder notarial, etc. debido a que la mera expresión consentimiento puede referirse a algo verbal sin poder vinculante alguno.
  • El artículo 11 del proyecto de ley mantiene a la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales adscrita al Ministerio de Telecomunicaciones. Dado que los datos personales involucran una serie de elementos adicionales como privacidad y seguridad personal, no debería ser únicamente adscrita al gobierno, sino un ente con autonomía.

Adicionalmente, consideramos que el proyecto de ley le brinda demasiadas atribuciones a la Autoridad Nacional de Datos Personales, las cuales están estipuladas en el artículo 12 del proyecto de ley. Uno de los incisos que causan controversia es el tercero, el cual estipula: Disponer el bloqueo total o definitivo de los sistemas de información cuando exista un riesgo cierto de afectación de derechos constitucionales, en caso de incurrir en infracciones contempladas en esta ley. La discrecionalidad con la que se podrían llevar estos procedimientos son un tema que se debe debatir antes de aprobar el cuerpo legislativo en discusión.

Análisis de Usuarios Digitales

Dado el acelerado crecimiento de las tecnologías de la información y comunicación y la gran cantidad de datos que recorren la red es indispensable tener una reglamentación clara sobre la información personal que pueden manejar terceros. Sin embargo, este postulado bajo ningún concepto puede constituir un obstáculo para restringir la libertad de expresión y el flujo de información en la red.

Notamos que varios artículos del Proyecto de ley fueron redactados de una forma muy amplia, dando espacio a cualquier interpretación en desmedro de ciertos derechos. Una omisión especialmente preocupante es que las faltas leves y graves estipuladas en el cuerpo legislativo en cuestión no estipulan penalizaciones diferentes.

Usuarios Digitales ha documentado durante el 2016 como varias cuentas de Twitter fueron suspendidas luego de difundir información tributaria sobre el Embajador de Ecuador ante la ONU y ex Vicepresidente, Lenin Moreno, pese a que esta información se encuentra publicada en la página oficial del SRI. Del mismo modo se ha registrado en varias ocasiones como altas autoridades del Estado, incluido el Presidente de la República, han expuesto datos o solicitado que otros lo haga sobre usuarios de redes sociales, dejando como experiencias recientes la exposición de domicilios y números de teléfono de miembros del portal digital 4Pelagatos.com.

Finalmente, reiteramos un llamado a proteger los datos personales sin obstaculizar la libertad de expresión y el flujo de la información. Además instamos a las entidades del Estado competentes, investigar y judicializar a los responsables de exponer por medio de cuentas digitales anónimas datos sobre periodistas, activistas y defensores de derechos humanos, con el fin de amedrentar y detener su trabajo.

Recomendaciones

  1. La protección de Datos Personales es una materia jurídica que se enmarca dentro de la rama del derecho administrativo, sus disposiciones deben ser claras y precisas sin dejar espacios abiertos o normas subjetivas o en blanco que se podrían prestar a confusión o a excesos.
  2. Las infracciones y sanciones deben estar expresamente tipificadas por Ley de acuerdo a nuestra Constitución, lo cual implica que al redactarse se debe determinar claramente su alcance y no dejar opción a interpretaciones.
  3. Usar las mismas palabras en todo el cuerpo legal, más aún cuando el consentimiento es un término jurídico ya definido que no requiere ser redefinido.

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